Tratado primero ❦ De Matrimonio, y Orden
Consulta primera
Manuel casó con María: habiendo estado juntos algunos años, le prendieron para la guerra: fue a Badajoz; militó en el Tercio de Don Anielo de Guzmán: entró en una de sus Compañías en la batalla, en el sitio de Yelbes (y es de advertir, que el Tercio de este Caballero fue el más aventurado, pues casi no quedó gente en él) la que murió en la batalla fue innumerable. De que Manuel entró en la batalla, y le vieron en ella, lo han asegurado conocidos suyos, y como le vieron, y entre ellos Capitanes de su mismo Tercio. De la gente que quedó, parte fue prisionera a Lisboa, parte a Badajoz: de los prisioneros que estuvieron en Lisboa concurrió en esta Corte mucha gente, y Cabos principales y todos unanimi consensu, conociéndole de vista, y de Madrid, y que le vieron entrar en la batalla afirmaban ser muerto, porque no estuvo prisionero en Portugal, y porque en Badajoz, donde se retiró lo que había quedado de nuestro Ejército, se halló por las listas no había entrado dicho Manuel en la Plaza de Badajoz: esto lo aseguraron Cabos principalísimos. Esto sucedió trece años ha; hanse hecho particularísimas diligencias de parte de su mujer para saber de él, ni carta, ni memoria se ha tenido de él; y lo que es certísimo, e indubitable, que en la muestra que se pasó en Badajoz, y en las listas de Lisboa, tal hombre no se halló. Ahora se pregunta, ¿si esta fama, y estos indicios son bastantes para que se crea su muerte: y si el Derecho da a esta mujer, respecto de la acción, para que pueda casarse segunda vez: y si el señor Vicario podrá dar sentencia en su favor para dicho efecto tuta conciencia?
Conclusión primera.
1 Digo lo primero que dicha fama con dichos indicios son bastantes para que se crea la muerte de dicho Manuel; y que dicha María puede, según derecho, casarse segunda vez. Lo cual pruebo de muchas maneras, como se sigue.
2 Lo primero porque si atendemos al derecho Civil, éste en la ley Uxores, ff. de divortiis, solo pide para que la mujer pueda volverse a casar, que ésta espere cinco años a su marido ausente, de cuya vida totalmente se duda: y la Uxor, C. de repudiis, aun no pide, que espere tanto tiempo: sed sic est, que María ha esperado a Manuel (de cuya vida totalmente se duda, y con gravísimos fundamentos, como consta de la especie del caso) no solo cinco, sino trece años: ergo, &c.
3 Lo mismo parece suponer la ley 8, in princ., tit. 9, parte 4. donde dice lo siguiente: Si acaeciese el marido tardarse mucho en la guerra, de guisa que hiciesen algunos creer a su mujer, que era muerto, y se casase con otro, no la podrían acusar de adulterio, aunque fuese vivo el primer marido, ca excusa el no saber.
4 Lo mismo se infiere de la ley pen. ff. de adult. donde se dice, que no se admite adulterio donde no hay dolo; sed sic est, que en el segundo matrimonio que pretende María, no habría dolo alguno (pues no parece se compadece dolo con tan probable credulidad de la muerte de Manuel, ni con tantas diligencias de parte de María para saber si vive) luego ni adulterio: y por consiguiente será lícito dicho matrimonio en la mente de dicha ley: ergo, &c.
5 Lo mismo se arguye de la ley Non omnes, §. A barbaris, ff. de re militari, donde se determina, que cuando no se puede tener entera, y plena probanza de una cosa, basta que se tenga por conjeturas: en nuestro caso no parece puede haber otro género de probanza de la muerte de Manuel (aun dado por infalible el que haya sucedido, como se cree) que la contenida en la especie de él, por haber sido tantas las muertes de dicha batalla, y Tercio, por no haber quedado por nuestro el campo, ni haber habido quien con especialidad le buscase entre los demás muertos, por haber ya pasado tanto tiempo, y por otras circunstancias que imposibilitan ya la probanza plena, ut ex se patet: ergo, &c.
6 Y lo mismo se deduce de la ley: Quicumque, C. De apochis publicis, y de otras, donde se dice, que la presunción se tiene por verdad, y se equipara a la escritura, o testimonio auténtico: pues en nuestro caso hay vehementísimas presunciones de la muerte de Manuel, como lo conocerá el que pesare bien todas sus circunstancias: ergo, &c.
7 Lo segundo porque si atendemos al Derecho Canónico, como debe atenderse, immo únicamente a él, como después veremos, pues en sentencia común, contra Bártolo, Gregorio López y otros, le corrige, y revoca en esta parte; este en el título 6 de las Decretales, ut lite non contestata, cap. Quoniam frequenter, § Porrò, vers. Si autem. Solo pide para que la mujer casada pueda pasar a segundo matrimonio, el que precedan verosímiles presunciones de la muerte del primer marido: Sus palabras son: Si autem de carnali coniugio sit agendum, tamdium alterater coniugum expectetur, donec de ipsius obitu verisimiliter praesumatur. Donde nota la Glosa sobre aquella palabra praesumatur, que cuando hay fama de la muerte de tal marido, y este era viejo, o estuvo en la guerra, y no volvió por algún tiempo, que en tal caso se presume según derecho ser muerto. Y añade, que hay bastante certidumbre, cuando hay estas, y semejantes violentas presunciones, y la mujer ha esperado por algún tiempo, conviene a saber, o por el espacio de un año, según la Autent. Hodie, C. de repudiis, o a lo sumo cinco años, según la ley Uxores citada; sed sic est, que en nuestro caso concurre todo lo dicho, y mucho más; pues Manuel es cierto estuvo en la guerra, que entró en la batalla, que de su Tercio murieron muchos, que él no pareció más, ni entre los prisioneros, ni entre los que se retiraron a Badajoz; que es fama común entre los Capitanes de su Tercio, otros muchos Cabos, y Soldados, que murió en dicha batalla, que se han pasado trece años, después acá, sin haberse tenido noticia de él, habiéndose hecho particularísimas diligencias, como se supone; y habiendo cesado tantos años ha la guerra de Portugal (que es circunstancia ponderable en el caso, pues pudiera sospecharse si durara todavía, que se ocultaba, porque no le constriñesen segunda vez a volver a ella) que es sin comparación mucho más que lo que dicho texto, y su Glosa piden, ut consideranti patebit: ergo, &c.